Terça, 12 Maio 2015 17:50

Planejamento Tributário do local de pagamento do Imposto Municipal de Serviços - ISS, face a nova Lei Complementar Nº 116/2003

Escrito por
Avalie este item
(0 votos)

A discussão sobre o município em que deve ser recolhido o ISS, vem de longa data, com leis municipais e decisões judiciais divergentes.

A lei ordinária municipal, em matéria tributária, subordina-se às normas constitucionais (art.156, inciso III, da Constituição Federal -CF) e ás normas da lei complementar -LC. Essa última é de caráter nacional (lex legum), ou seja, vigora em todo o território nacional.Portanto, sobrepõem-se às demais normas infraconstitucionais (leis ordinárias, decretos, portarias, instruções normativas etc.).

O art.146 de CF reserva exclusivamente para a lei complementar, entre outras atribuições, a competência, em matéria tributária, para definir o fato gerador, a base de cálculo e o contribuinte (elementos fundamentais do tributo); regular as limitações constitucionais ao poder de tributar e estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária.

A Emenda Constitucional nº 18/1965, introduziu no ordenamento jurídico brasileiro o nosso primeiro o Sistema Tributário Nacional.

Na competência dos municípios, o antigo Imposto de Industrias e Profissões, foi substituído pelo Imposto Municipal sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias (arts. 59 a 62 do Código Tributário Nacional -CTN). Na competência dos estados, o antigo Imposto de Vendas e Consignações, foi substituído pelo Imposto Estadual sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (arts.52 a 58 do CTN). Ambos entraram em vigor, em todo o território nacional, em 1º de janeiro de 1967.

Esses impostos, na forma como estavam definidos, produziram enorme conflito de competência tributária entre os estados e os municípios, sobrando a bi-tributação como conseqüência para os contribuintes.

Para resolver esse conflito, o Ato Complementar nº 31 de 28 de dezembro de 1966 revogou o imposto municipal. A Constituição Federal, promulgada em 24 de janeiro de 1967, em seu art. 24, Inciso II, instituiu, em seu lugar o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza.

As normas referentes o imposto estadual foram revogadas pelo Decreto-lei 406, de 31 de dezembro de1968, que estabeleceu as normas gerais aplicáveis aos imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias, de competência estadual, na ocasião ICM, e sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência municipal (ISS).

Esse Decreto-lei, na época recebeu o status jurídico de lei complementar e passou a dispor sobre as normas gerais, na época, de Direito Financeiro, relativas ao ICM e ao ISS.

Como se sabe, o Direito Financeiro é o conjunto de princípios e normas relativas às finanças do Estado, latu sensu, ou seja, arrecadação, gestão e despesa.

Com o aumento da quantidade e complexidade da arrecadação do tipo de receita obtida pela tributação, essa passou a ser objeto do Direito Tributário, que se desdobrou do Financeiro.

O art.12 do citado decreto-lei dispõe:

" Art.12.Considera-se local da prestação de serviços:

a) o do estabelecimento do prestador ou, na sua falta,o do domicílio do prestador;

b) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação;

c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa,o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada."

Obs: Alínea c acrescentada pela LC 100/99.

Embora o local da prestação do serviço esteja claramente definido no citado art.12 do Decreto-lei nº 406/68, após a promulgação da vigente Constituição Federal, em 15 de outubro de 1988, os municípios passaram a editar leis contrariando a regra geral de que o ISS deve ser recolhido no local do estabelecimento, ou na sua falta, no domicílio do prestador do serviço, exceto nos casos previstos nas alíneas b e c do referido artigo12. Essas leis ordinárias que desobedecem às normas do Decreto-lei nº 406/68, têm gerado inúmeras pendências jurídicas e fiscais.

Entretanto, com a edição da Lei Complementar 116 de 31 de julho de 2003, essas divergências não têm mais razão de ser.

A nova lei complementar repartiu diversos tipos de serviços entre os municípios. A regra geral é o recolhimento no município onde está localizado o estabelecimento do prestador de serviço. As exceções são os serviços listados nos incisos I a XXII do art.3º da LC 116/2003, que devem ser recolhidos no município onde o serviço é prestado.

Assim a nova regra geral da LC 116/2003, dispõe:

"Art.3º: O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto é devido no local: "Nesses incisos são definidos vários serviços para os quais, por exceção, o imposto é devido no local da sua prestação, repartindo-se dessa forma a competência tributária em razão da matéria.

Os serviços não excepcionados nos referidos incisos I a XXII, seguem a regra geral de que o imposto é devido no local do estabelecimento do prestador.

Deve-se ressaltar que é muito importante observar as disposições do art.4º dessa lei:

"Art.4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracteriza-lo denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato, ou quaisquer expressões que venham a ser utilizadas".

Assim, se por razões de planejamento tributário, o estabelecimento do prestador de serviços for instalado em determinado município, não basta apenas indicar um endereço como sede. È necessário que o estabelecimento tenha um mínimo de condições materiais que possam configurar uma unidade econômica.

Para ao prestador pessoa física, o fato do estabelecimento estar localizado em imóvel residencial, desde que um local seja separado e indicado para a atividade, não haverá problema, pois a lei fala em estabelecimento ou domicílio do prestador.

Para o prestador pessoa jurídica, a delimitação e configuração da área do desempenho da atividade, em imóvel residencial, devem ser objeto de especial atenção, a fim de evitar possíveis problemas, por essa razão.

O fato de a lei complementar empregar o termo "e congêneres", na definição de vários serviços, por certo causará muitas divergências de interpretação, pois amplia muito o poder do município para estabelecer, em cada caso, o que pode ser considerado serviço congênere em cada caso.

A Emenda Constitucional 37 de 12 de junho de 2002, em seu art.2º, altera a redação do art.156, III da CF e dispõe que cabe a lei complementar fixar as alíquotas máximas e mínimas do ISS. Determinou também que enquanto a lei complementar não disciplinar a fixação das alíquotas, a mínima é de 2%.

A LC 116/2003, em seu artigo 8º fixou apenas a alíquota máxima em 5%, silenciando quanto à alíquota mínima.

Essa omissão, que deixa pendente a definição mediante lei complementar sobre a alíquota mínima, provavelmente, será usada como instrumento de negociação na reforma tributária.

Portanto, enquanto a lei complementar não fixa-la prevalece a alíquota de 2% fixada provisoriamente pela Emenda Constitucional 37/2003.

A lei complementar em estudo, por questão de lógica e simplificação jurídica, deveria disciplinar toda a matéria relativa ao ISS, mas fez um trabalho incompleto. Revogou os artigos 8º,10,11 e 12 do Decreto-lei nº 406/68, mantendo o art.9º. Esse dispõe,em seu § 1º, sobre a prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, que são cobrados por alíquota fixa ou variável anual, em função da natureza do serviço e outros fatores pertinentes. Portanto sua base de cálculo não é o preço do serviço, como é a regra geral.

È lamentável que essa matéria, bem como a relativa a fixação da alíquota mínima não tenham sido reunidas numa única lei complementar.

Em face da edição da LC nº 116/2 003, é um imperativo legal que as leis ordinárias municipais devem se adaptar às novas normas, que entraram em vigor desde a sua publicação no Diário Oficial ,em 1º de agosto de 2003.

Prof. Láudio Camargo Fabretti

Advogado tributarista, contador, consultor jurídico-contábil e membro honorário do IBPT.

 

Lido 2357 vezes
Entre para postar comentários